Patutkah Pengambil Kebijakan Dipidana? Hikmahanto Juwana ;   Guru Besar Ilmu Hukum Fakultas Hukum UI

MEDIA INDONESIA,  26 Maret 2014

                                      

                                                                                         

                                                      

“Pengambil kebijakan pun terikat oleh koridor peraturan perundang-undangan dan etika.” DALAM sidang perdana mantan Deputi Gubernur Bank Indonesia Budi Mulya di Pengadilan Tindak Pidana Korupsi (Tipikor) Jakarta, disebut sejumlah nama anggota Dewan Gubernur BI saat memberi fasilitas pendanaan jangka pendek Bank Century. Ada nama Boediono yang saat ini menjabat wakil presiden. Sementara dalam penetapan Bank Century sebagai bank gagal berdampak sistemik muncul nama Muliaman D Hadad yang saat ini menjabat Ketua Dewan Komisioner Otoritas Jasa Keuangan (OJK). Menjadi pertanyaan apakah pengambil kebijakan untuk menyelamatkan Bank Century dapat dipidana karena penyelamatan tersebut menggunakan uang asal negara (keuangan negara)? Apakah pengambil kebijakan harus mempertanggungjawabkan keputusannya bila di persidangan ternyata permasalahan yang membelit Bank Century tidak berdampak sistemik pada bank-bank di Indonesia? Kebijakan Inti kebijakan ialah keputusan. Dalam tulisan ini istilah kebijakan akan disamakan dengan keputusan meski secara teoretis keduanya bisa dibedakan. Keputusan diambil karena ada sejumlah pilihan. Dalam pilihan tersebut, termasuk pula tidak mengambil keputusan. Pengambilan keputusan tidak hanya ada di ranah publik.  Dalam ranah swasta pun keputusan juga dikenal. Dalam mengambil keputusan atau kebijakan ada dasar hukum dan norma-norma yang harus diperhatikan. Dalam ranah publik pengambil kebijakan wajib memperhatikan dasar kewenangan pengambil kebijakan. Pengambil kebijakan pun terikat oleh koridor peraturan perundang-undangan dan etika. Kebijakan atau keputusan setelah diambil dapat dievaluasi. Kebijakan bisa dianggap benar jika membuahkan hal yang positif. Sebaliknya kebijakan dianggap salah jika membuahkan hasil yang tidak diharapkan dan cenderung merugikan. Bagi pengambil kebijakan yang tepat akan mendapat penghargaan dan promosi. Tidak demikian tentunya bila pengambil kebijakan dianggap telah salah mengambil kebijakan. Satu hal yang pasti, para pengambil kebijakan bukanlah peramal yang dapat menerawang ke depan. Kebijakan benar atau salah hanya dapat diketahui pascapengambilan kebijakan (post factum). Kebijakan salah tidak sepatutnya diberi sanksi pidana. Bila ini yang terjadi, para pengambil kebijakan tidak akan ada yang berani mengambil keputusan kecuali kebijakan yang diambil benar-benar dapat dipastikan tidak salah. Perilaku koruptif Memang ada pengecualian sebuah kebijakan dapat diberikan sanksi pidana kepada para pengambilnya. Pertama, kebijakan pejabat yang bernuansa kejahatan internasional, seperti kejahatan kemanusiaan dan genosida. Kedua, pengambilan kebijakan yang secara tegas dianggap sebagai suatu kejahatan dalam undang-undang (UU). Sebagai contoh dalam Pasal 165 UU Pertambangan Mineral dan Batu Bara (Minerba) disebutkan seorang yang memiliki kewenangan mengeluarkan izin dapat dipidana bila izin yang dikeluarkan berten tangan dengan UU Minerba. Ketiga, pengambil kebijakan dapat dipidana bila dalam proses pengam bilan kebijakan terdapat perilaku koruptif. Hal yang terakhir ini yang patut dicermati oleh aparat penegak hukum. Pengambil kebijakan tentu tidak boleh kebal dari sanksi pidana bila dalam proses pengambilan ke bijakan terdapat perilaku koruptif. Perilaku koruptif yang dimaksud di sini ialah perilaku yang dapat mem beri keuntungan bagi pribadinya sendiri, orang lain, atau korporasi dari pengambilan kebijakan. Dalam melakukan proses hukum pidana terhadap seseorang yang menduduki jabatan tertentu yang terindikasi melakukan perbuatan koruptif, aparat penegak hukum harus membuktikan niat jahat dan perbuatan jahat dari orang tersebut. Bila memang ada niat dan perbuat an jahat, hukum dan sanksi pidana harus ditegakkan. Akan tetapi, bila kebijakan yang diambil ternyata salah, bahkan bila dapat dibuktikan telah merugikan keuangan negara tapi tidak ada perilaku koruptif, tidak sepatutnya diproses dan dihukum secara pidana. Oleh karena itu, aparat penegak hukum dalam menegakkan UU Tipikor tidak seharusnya berfokus pada ada tidaknya kerugian negara. Adapun yang menjadi fokus ialah perilaku koruptif dari seseorang yang memiliki kewenangan. Mengapa? Pertama, bila fokus ada pada kerugian negara, para pejabat di per usahaan swasta akan terbebas dari dakwaan UU Tipikor. Padahal perilaku koruptif bisa terjadi juga di sektor swasta. Kedua, kerugian negara bisa terjadi tidak semata karena perilaku koruptif. Kerugian negara bisa timbul karena masa lah perdata, seperti wanprestasi, atau kebijakan administrasi negara. Kolektif kolegial Apakah suatu kebijakan yang diambil secara kolektif kolegial, dengan salah satu  pejabatnya terindikasi melakukan perilaku koruptif, dapat ditimpakan pertanggungjawaban pidananya kepada pejabat lainnya? Dalam ilmu hukum, pertanggungjawaban tergantung dalam ranah hukum apa perbuatan dilakukan. Dalam hukum perdata di kenal tanggung jawab renteng atau kolektif kolegial bila keputusan diambil dalam suatu unit yang terdiri dari sejumlah orang. Para anggota direksi bertanggung jawab secara tanggung renteng atas keputusan yang diambil.  Sedangkan hukum pidana tidak mengenal tanggung jawab kolektif kolegial karena kejahatan dibebankan pada individu yang melakukan kejahatan. Memang dalam hukum pidana ada ketentuan tentang pihak lain yang turut dalam suatu kejahatan yang dilakukan oleh seseorang. Ini yang di sebut sebagai `pernyertaan'. Konsep penyertaan ini yang mungkin dipersepsikan sebagai tindakan kolektif kolegial. Sebuah persepsi yang salah secara mendasar. Dalam konsep penyertaan, pihak-pihak yang turut serta dalam suatu tindak pidana harus dicari pertanggungjawaban masing-masing yang tersangkut dalam tindak pidana tersebut. Pada akhirnya semua berpulang pada proses hukum yang didasarkan pada bukti, bila orang yang menduduki jabatan hendak dipidana, bukan sekadar asumsi. ●

Kebijakan Publik Kebal Hukum, Benarkah? Saharuddin Daming ;   Dosen FH Universitas Ibnu Khaldun Bogor

MEDIA INDONESIA,  20 Maret 2014

                                      

                                                                                         

                                                      

SEBAGAI pemerhati hukum dan keadilan, penulis terkejut oleh sikap pembelaan membabi buta Presiden Susilo Bambang Yudhoyono (SBY) terhadap Wapres Boediono dengan statement bahwa bailout Bank Century adalah kebijakan publik, dan bahwa kebijakan publik itu tidak dapat dituntut. Apakah benar anggapan yang menempatkan kebijakan publik kebal hukum? Dalam perspektif politik, isu tersebut memang merupakan polemik yang berujung pada pro dan kontra sesuai dengan karakteristik politik yang berpijak pada kepentingan. Namun, dalam frame akademik dan praktik peradilan, imunitasi kebijakan publik dari tuntutan hukum adalah hal yang sangat naif, karena undang-undang saja yang berkedudukan lebih tinggi dapat digugat, apalagi kebijakan.  Demikian pula rangkaian pemberantasan korupsi yang dilakukan oleh KPK ataupun kejaksaan dan Polri selama ini, sebagian besar kalau bukan seluruhnya justru bertumpu pada kebijakan publik. Dalam kajian akademis, kebijakan publik lazim disebut freis ermessen (bahasa Jerman), dicreation power (bahasa Inggris), dan pouvoir discretionnaire (bahasa Prancis), yaitu kebebasan pejabat dalam membuat kebijakan menurut pertimbangannya sendiri. Kebijakan bailout Bank Century adalah salah satu bentuk diskresi. Esensi keberadaan diskresi, dalam rangka memaknai prinsip bahwa pejabat publik tidak boleh menolak untuk memberikan pelayanan kepada masyarakat dengan alasan hukumnya tidak ada berdasarkan asas ubi societa ibi ius (di mana ada masyarakat di situ ada hukum). Selain itu, sudah merupakan konsekuensi logis dianutnya tipe negara kesejahteraan (welfare state), maka pemerintah pada semua tingkatan diberi kewenangan (bestuurszorg) untuk menata layanan publik dengan diskresi. Meski melekat kewenangan bebas, diskresi tidak boleh melampaui batas. Sebab, dalam negara hukum, tidak ada kewenangan sebebas-bebasnya tanpa batas. Karena itu, dalam hukum administrasi negara, diskresi (discretionary decision atau vrije beschikking) dibolehkan dengan syarat yang cukup ketat, yaitu a) demi kepentingan umum, b) masih dalam batas wilayah kewenangan pejabat, dan c) tidak melanggar asas-asas umum pemerintahan yang baik. Pembuat kebijakan Berdasarkan kewenangan diskresi tersebut, maka pemerintah melalui otoritas ke uangan yaitu Ketua Komite Stabilitasi Sistem Keuangan (KSSK) dan Gubernur Bank Indonesia membuat kebijakan pada 2008 berupa bailout kepada Bank Century sebesar Rp6,7 triliun lebih demi menjaga kestabilan keuangan negara. Namun, dalam perkembangan kebijakan tersebut, ternyata banyak salah sasaran sehingga menimbulkan kerugian keuangan negara dan rakyat. Lalu, siapa yang dapat dimintai pertanggungjawaban dan dapatkah tuntutan pertanggungjawaban itu diajukan ke pengadilan? Untuk mengetahui siapa yang bertanggung jawab dalam kebijakan bailout Bank Century, terlebih dahulu perlu dikemukakan bahwa sebagai bagian dari penyelenggaraan tugas-tugas pemerintahan dan pelayanan kepada masyarakat, kewenangan pembuatan kebijakan melekat pada jabatan pemerintahan (inherent aan het bestuur) yang dijalankan oleh otoritas keuangan pada masa itu. Jabatan otoritas keuangan yang dilekati fungsi dan kewenangan pemerintahan dijalankan oleh pejabat publik sebagai pribadi-pribadi (natuurlijke persoon), yang bertindak selaku wakil jabatan dan disebut pemangku jabatan. Setiap penggunaan wewenang oleh pejabat selalu disertai dengan tanggung jawab, sesuai dengan prinsip deen bevoegdheid zonder verantwoordenlijkheid (tidak ada kewenangan tanpa pertanggungjawaban). Karena wewenang itu melekat pada jabatan, dalam implementasinya dijalankan oleh pejabat selaku fungsionaris jabatan. Jadi pihak yang harus memikul tanggung jawab ketika terjadi penyimpangan harus dilihat secara kasuistik karena tanggung jawab itu dapat berupa tanggung jawab jabatan, dan dapat pula berupa tanggung jawab serta tang gung gugat pribadi. Tanggung jawab pribadi berkaitan dengan malad ministrasi dalam penggunaan wewenang ataupun public service. Seorang pejabat yang melaksana kan tugas dan kewenangan jabatan atau membuat kebijakan akan dibebani tanggung jawab pribadi jika ia melakukan tinda kan maladministrasi. Dalam dunia hukum, setiap kebijakan publik sebenarnya memiliki nilai kebenaran dan keabsahan sampai terbukti sebaliknya sebagaimana dijamin oleh asas praesumptio justae causa. Untuk mengetahui suatu kebijakan publik mengandung unsur penyalahgunaan atau tindakan sewenang-wenang, perlu diuji (toetsing gronden) dengan asas spesialitas (specialiteitsbeginsel) yakni asas yang menentukan bahwa wewenang itu diberikan kepada organ pemerintahan dengan tujuan tertentu. Penyalahgunaan Jika menyimpang dari tujuan atas wewenang tersebut, dianggap terjadi penyalahgunaan wewenang. Unsur sewenang-wenang diuji dengan asas rasionalitas atau kepantasan (redelijk). Suatu kebijakan dikategorikan mengandung unsur willekeur jika kebijakan itu nyata-nyata tidak masuk akal atau tidak beralasan (kennelijk onredelijk). Harus dipahami bahwa setiap kebijakan publik terikat kepada dua asas hukum, yaitu asas yuridisitas (rechts matigheid), artinya kebijakan itu tidak boleh melanggar hukum, dan asas legalitas (wetmatigheid), artinya kebijakan harus diambil berdasarkan suatu ketentuan perundang-undangan. Namun, pejabat publik tidak boleh terkungkung dalam alam pemikiran legisme atau normatif yang hanya menjadi corong undang-undang (judge as a mouthpiece of law). Namun, jika kita merujuk pada asas-asas suatu pemerintahan yang baik dan bersih (good governance), pejabat publik yang terlibat dalam pembuatan kebijakan bailout Bank Century patut dinyatakan melakukan penyalahgunaan jabatan dan wewenang atau paling kurang tidak berupaya bagi pencapaian dan pemeliharaan suatu pemerintahan yang baik dan bersih, yaitu dengan ditegakkannya asas-asas; pejabat yang ikut menentukan atau dapat memengaruhi dibuatnya kebijakan tidak boleh mempunyai kepentingan pribadi (vested interest) dalam kebijakan tersebut, baik secara langsung maupun tidak langsung. Berdasarkan prinsip itu, maka kebijakan bailout Bank Century harus batal demi hukum tanpa memeriksa lagi kasusnya, karena bukan hanya vested interest yang telah terjadi, melainkan juga adanya kejahatan KKN. Sehingga, para pejabat yang terlibat di dalamnya dapat dikenai tindak pidana korupsi dan pencucian uang berdasarkan UU No 31 Tahun 1999 jo UU No 20 Tahun 2001 jo UU No 8 Tahun 2010. Unsur tindakan sewenang-wenangan dalam kasus bailout Bank Century terindikasi pada otoritas keuangan pada masa itu, yang membuat kebijakan tanpa mempertimbangkan semua faktor yang relevan secara lengkap dan wajar. Tindakan sewenang-wenang tersebut telah menimbulkan kerugian negara dan rakyat secara keseluruhan. Jadi kebijakan tersebut dapat digugat secara perdata sebagai perbuatan penguasa melawan hukum (onrechtmatige overheidsdaad) Pasal 1365 BW. Hal ini sesuai dengan yurisprudensi Mahkamah Agung Belanda Osterman Arrest 1919 yang dikenal dengan istilah OOD (Onrechtmatig Overheids Daad). Adapun unsur penyalahgunaan wewenang (detournement de pouvoir) tertuju pada substansi kebijakan diskresi tersebut dipergunakan untuk tujuan yang bertentangan dengan apa yang dimaksudkan oleh undang-undang, yakni stabilitas keuangan negara tanpa manipulasi. Faktanya, kisruh keuangan Bank Century tidak termasuk bank yang berdampak sistemik. Itu berarti kebijakan tersebut dapat digugat melalui PTUN sesuai UU No 5 Tahun 1986 jo UU No 9 Tahun 2004 jo UU No 51 Tahun 2009. ●